但这些理论及实际上的欠缺，均属于补缺之列。实践在发展，人们的认识也在发展，所以这种补缺，可能永远没有穷尽。我们切不可把立法的重点与补缺相混淆，尤其不能颠倒主次。在整个民商法领域是如此，在知识产权法领域也是如此。“重点”是要立即去做的，是不宜花很长时间去讨论的。况且，中国要有自己的创新成果产业化，对此人们的认识是比较一致的。如果把真正的立法重点扔在一边，集中力量去补那些永远补不完的缺，历史会告诉我们：这是重大失误。
我国宪法2004年修正案明确了对私有财产的保护，这在国内外均引起巨大反响。作为私权的知识产权是私有财产权的一部分，有人还认为，在当代，它是私有财产权最重要的部分。在我们考虑中国的知识产权战略应当如何制定时，宪法2004年修正案中关于私有财产的保护和权利限制内容的增加，更有其指导意义。至少，《著作权法》第一条与《专利法》第十四条，都实实在在地有了宪法依据。
知识产权保护的弊端，不是“往回收”的理由
进入21世纪，一些国家立足于知识经济、信息社会、可持续发展等等，提出了本国的知识产权战略，尤其是日本2002年出台了《知识产权战略大纲》，2003年成立了国家知识产权本部。几乎在同时，知识产权制度建立最早的英国发表了《知识产权报告》，知识产权拥有量最大的美国则在立法建议及司法方面均显示出至少专利授予的刹车及商标保护的弱化趋势。面对这种复杂的国际知识产权发展趋势，我国应当做何选择呢？
改革开放20多年来，中国知识产权制度走了一些国家一二百年才走完的路。这个速度，使相当多的人感到“太快了”。加入WTO两三年后，外国知识产权人在中国的诉讼（以及“以侵权诉讼相威胁”）开始大大增加，许多学者和企业开始感到了压力，抱怨依照WTO要求修改的知识产权法“超过了中国经济发展水平”，要求往回收。相当一部分人认为当前我国知识产权保护已经过度，产生了失衡，提出应当重点打击知识霸权与制止知识产权滥用，而不是保护知识产权。另一方面，像王选一类发明家、谷建芬一类音乐家，以及名牌企业（它们始终只占中国企业的少数），则一直认为中国知识产权保护离有效保护他们的权利还存在较大差距。
这种认识上的巨大反差使我们在“定位”时必然产生困难。如果中国知识产权战略的制定者就在矛盾中把“往前走”和“往回收”这两种思想写入同一篇文章，这篇文章不太可能写好。思科对华为的诉讼、6C集团向中国企业索取使用费等事实，似乎支持着前一种认识。与地方保护主义结合的商标假冒、盛行的“傍名牌”使国内诚信的名牌企业多数做不大、无法与国际竞争对手抗衡的事实，盗版使大批国内软件企业不得不放弃面对国内市场的自主研发、转而为外国公司的外国市场做加工、以避开国内盗版市场、从国外收回一点劳务费的事实，又好像支持着后一种认识。
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知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制。这种制度利弊几何，还会长期争论下去。例如，上世纪80年代初即不赞成在中国搞专利制度的人，至今仍认为专利制度阻断了企业无数仿制与复制的机会，对我国经济是不利的。不过，“温州制造”不断在国际市场上被“温州创造”所取代，后者成本远低于前者，获得却远高于前者的事实，应当使人们对专利制度的利弊十分清楚了。
当中国的名牌企业及外国教授同样对中国法学院学生讲“知识产权或许是今天唯一最重要的私有财富形式”时，我们的学者则论述着“人要生活离不开有形财产”。几乎在同一时期，海尔集团的老总说：虽然该集团几乎在世界各地都有工厂（有形财产），但与该集团享有的知识产权相比，这些有形财产的分量很轻。看来，成功的企业家比学者更明白：在当代，有形财产的积累，是靠无形财产（主要是知识产权）去推动的。从这个意义上讲，称“知识产权”更重要或最重要，并无不当。而在这里插上一句“生活离不开有形财产”，虽似精辟，却文不对题。
知识产权制度绝非无弊端。中国古语“有一利必有一弊”，不唯知识产权制度如此。但只要其利大于弊，或通过“趋利避害”，可使最终结果利大于弊，就不应否定它。至少，现在如果再让科技、文化领域的创作者们回到过去的科技、文化成果“大锅饭”的时代，恐怕只有议论者，并无响应者。至于创作者与使用者权利义务的平衡上出现问题，可以通过不断完善“权利限制”去逐步解决。知识产权制度中对我们自己的长项（例如传统知识）保护不够，也可以通过逐步增加相关的受保护客体去解决。
总之，牵动知识产权这个牛鼻子，使中国经济这头牛跑起来，袁隆平、王选等人已经做了，更多的创新者还将去做。我国一批真正能打入国际市场并且站住脚的企业，重工业中的宝钢、家电产业中的海尔、计算机产业中的联想，也正是这样做的。用他们的话来说，就是“以信息化促工业化”。在信息创新时代，只有越来越多的人这样做下去，中国才有可能在更高层次上再现“四大发明”国度的异彩。这也就是我们常说的“民族复兴”。
任何私权与公共利益之间，都不仅有“平衡”问题，而且有前者服从后者的问题，不唯知识产权如此。任何私权的所有人与使用人、所有权人与用益权人之间、不同权利之间，却未必存在“平衡”问题，或主要不是所谓“平衡”问题。这两组问题是不应被混淆的。由于作为物权客体的有形物（特定物）不太可能被多人分别独立使用，因此在物权领域不太可能发生把使用人的利益与公共利益混淆的事。而作为知识产权客体的信息（无论是技术方案、作品，还是商标），由于可以被多人分别独立使用，在知识产权领域把使用人的利益与公共利益混淆的事就经常发生。现在多数“知识产权平衡论”均存在这种混淆。而这又是进行知识产权战略研究之前必须搞清楚的基本理论问题。另外，权利滥用现象的存在与否，与权利保护的法律制度水平的高与低，本不是一回事，也无必然联系。这二者也是目前被众多学者混淆起来并大发议论的题目之一。例如，在我国物权法尚未独立成法、物权保护水平不可言高的今天，滥用物权（如加高建筑遮人阳光、路上设卡阻人通行等等）现象并不少见。所以，我们有必要在立法中禁止知识产权的滥用，与我们是否有必要宣布我国依Trips协议提高了的知识产权保护“超高”了、应当退回来，是完全不同的两个问题，只能分别研究、分别作结论。
趋利避害，需要在立法和执法等方面多做研究
把仅仅适合发达国家（乃至个别发达国家）的知识产权制度强加给全世界，是发达国家的一贯做法。发展中国家的抗争，从总体的制度层面上从未奏效过。1967年伯尔尼公约修订的失败，1985年大多数国家反对以版权保护计算机软件的失败，Trips协议谈判时秘鲁与巴西等建议的失败，都是实例。我们在经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天，是接受对我们确有弊端的制度，然后研究如何趋利避害，还是站出来作为发展中国家的领头羊再度发起一次1969年或1985年那样的战役，力促国际知识产权制度从Trips协议退回来、退到对发展中国家较为公平的制度？这也是确定我们的知识产权战略时必须考虑的一个重大问题。
此外，许多人在抱怨我国知识产权保护水平“太高”时，经常提到美国20世纪30年代、日本20世纪六七十年代与我国目前经济发展水平相似，而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。这种对比用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理的指责，是可以的。但如果用来支持他们要求降低我国目前知识产权保护立法的水平，或批评我国不应依照WTO要求提高知识产权保护水平，则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前，经济全球化的进程尚未开始。我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权、而不愿考虑经济全球化要求以及相应国际条约的要求，那么在一国范围内看，这种坚持可能是合理的，而在国际竞争的大环境中看，其唯一结果只能是我们在竞争中被淘汰出局。
使知识产权制度有利的一面不断得到发挥，不利的一面不断受到遏制，除了靠立法之外，就主要靠执法了。而在知识产权执法中，法院的作用永远是在首位的。因为对知识产权这种私权，行政执法的作用，在国外、在中国，均是逐步让位于司法的。由于中国知识产权法的行文总体讲尚未完全摆脱传统立法“宜粗不宜细”之弊，故法官对法的解释，法官的酌处权，从而中国法官的素质，中国的知识产权司法结构，就显得十分重要了。对于偶然的、仅仅出于过失的侵权，与反复的、故意的侵权不加区分，同样处理，既是许多人认为中国知识产权保护过度的主要原因，也是许多人认为保护不力的主要原因。解决这个问题既要有更加细化的法律，也要有更合理的司法解释和更高的法官素质。如果大家注意到，面对中国目前这种侵权严重与权利滥用同样严重的复杂状况，在如何评价我们的知识产权制度这个问题上，法院的观点似乎比许多学者的观点更为可取。
在立法之外的对策方面，国际组织（包括欧盟之类地区性国际组织）的立法及研究结果对我们的影响，外国（例如美国、日本、印度、俄罗斯等）立法及国家学说对我们的影响，我们均应研究。此外，几个外国如果联手，将对我们产生何种影响，我们更应当研究。例如，对于我们发明专利的短项“商业方法专利”，国家专利局固然可以通过把紧专利审批关，为国内企业赢得时间。但那终究不是长远之计。试想，美日欧国家在传统技术专利方面“标准化”发展曾给并正给我们的产品出口带来不利，如果美日（或再加上几个其他发达国家）在商业方法专利上如果也向“标准化”发展，即如果实施“金融方法专利化、专利标准化、标准许可化”，那么会给我国银行进入国际金融市场带来何种影响，会不会把我们挤出国际金融市场？这就不仅仅是专利局把紧专利审批关能够解决的问题了。在这些方面做出较深入研究，有助于我们拿出对策，趋利避害。
牵动知识产权这个牛鼻子，使中国经济这头牛跑起来，才能实现民族复兴。 （郑成思）
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