三、我国专利权质押的法律完善
（一）扩大专利权质押的标的
1、允许专利申请权质押融资
专利申请权“是指申请人在向专利局提出申请以后，对该‘专利申请’享有的权利”。 [14]这一权利有别于“申请专利的权利”，后者仅指发明创造作出以后，对该发明创造享有的提出专利申请的权利。专利申请权具有内在的交换价值和使用价值，在授予专利权前，专利申请人可依其申请权请求使用其发明创造的人支付适当的费用；依《专利法》第10条的规定，专利申请权也可以转让。因而专利申请权属于具有让与性的财产权，可以设定质权。但是专利申请权与专利权是有差别的：虽然专利申请权是取得专利权的前提条件，但并不必然转化为专利权。因为专利申请只有经过国家专利局审查并符合专利法规定的，才能被授予专利权。倘若该专利申请经审查不符合专利法的规定而被驳回，则专利申请权亦失去了存在价值。因而质权人为确保权利安全，在接受专利申请权入质时，应考虑出质人是否确实享有专利申请权、其准备申请专利的发明创造是否符合专利法规定的基本条件及获得专利权的可能性大小等因素。
2、允许临时保护期内的财产权成为专利权质押的标的
为保护发明专利申请人的合法权利，我国《专利权》规定在发明专利的公开日到授权日的一段期间内，虽然申请人尚未获得专利权，但可以要求实施其专利权的单位或个人支付适当的费用，也即法律对申请人的合法权益予以授权前的临时保护。虽然临时保护期内的财产权不同于专利权，不能作为专利权设定质权，但可以作为一项独立的财产权利设定质权。[15]如此使得一些企业可以利用还未被正式授予，但具有较大可能性被授予专利权的技术措施等提前获得大量资金，提前进行生产或扩大再生产，加速了资本的循环和流动，对社会经济也可作出有益贡献。
3、允许专利实施权质押融资，并附加专利权人同意的条件
我国《专利法》规定，专利权人可以将其专利权之全部或一部分有限制或无限制的转让给他人或许可他人实施，并且专利权在符合一定条件的情况下，还能被强制许可实施。那么被许可人能否以其实施权出质呢？实施权应是有经济价值的，但关于实施权的转移，我国立法上没有规定。根据法经济学的分析，“某项权利只有充分实现流通，方能实现其财产价值的最大化。”因此为拓宽中小企业的融资渠道，创造更大的效益，立法上应该允许实施权的转移。另外由于专利实施权要受到专利权的约束，因此该转移应附加专利权人同意为条件。
（二）专利权质押设立的完善
1、改登记生效主义为登记对抗主义
登记对抗主义在赋予登记以对抗第三人效力的同时，又尊重了当事人的意思自治，减轻了当事人的负担，并提高了专利权质押作为担保工具的效率，还为法官在个案中进行利益衡量提供了弹性工具。另外，专利权质押即使不登记也不会影响到国家对专利权市场的适度监管。这是因为专利权质押只是在特殊情况下，即债务人不能履行到期债务时才能被实行，从而从质押过渡到转让，即一般情况下并不发生权利主体的变更。即使债务人不能按时履行债务或有其他约定的情形发生而导致最终专利权发生转让情形，此时依法进行变更登记也为时不晚，而无须在质押设定时即要求登记。所以，专利权质押采取登记生效主义限缩了当事人意思自治的范围，降低了专利权质押设定的效率并提高了其成本，应改为登记对抗主义。
2、取消交付专利权证书作为专利权质押成立的要件
我国《专利法》第39条规定：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”鉴于专利权的垄断性质，应予公示，申请人在规定的期限内办理登记是其获得专利权的非常重要的一环。至于专利权证书的颁发，并不能决定专利权的有无，相反只是证明专利权存在的一项证据，以有利于日后专利权人权利的行使。此点决定了专利权证书与票据、股票等有价证券不同，后者的占有和交付即为其所代表的债权和股权流转的公示方法，两者合为一体不可分割。而专利权证书仅为证明专利权存在的证明文书，专利权证书的有无并不代表专利权的存在或消灭，其占有及交付也不代表专利权的享有和转移。因此它不能作为专利权质押的公示方法，而应坚持出质登记作为专利权质押的唯一公示方法。
3、允许企业自由向外国金融机构进行专利权质押融资
如上所述，之所以要在中国单位和个人向外国人出质专利权时，设置“国务院主管部门批准”的前置程序，立法者考虑的主要是所谓“国家安全”的问题，但这种观点只看到了专利权转让和专利权质押的共性，而忽视了其区别。不可否认，在债务人不履行到期债务，债权人要实行专利权质权时，确有可能涉及到专利权的转让问题，但是专利权质押与专利权转让毕竟不能画上等号。第一，只有在出质人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，才可能发生专利权的转让。如果债务人履行了债务，自然不会涉及专利权的转让，此种情形下，要求专利权质权设定时即应得到有关主管部门的批准毫无意义，更是一种对资源的浪费；第二即使债务人不履行到期债务而且要实行专利权质权，将专利权直接折价或转让给债权人也仅是实行方法之一，其他的方法比如将专利权拍卖或变卖等也很可能不会涉及将专利权转让给外国企业或个人的问题；第三即使是要将专利权直接转让或折价给外国的金融机构而偿还债务，也可在此时请求相关部门批准，而不必将批准的程序提前到专利权设定之时。因此，立法上应放宽企业自由向外国金融机构进行专利权质押融资的限制。
（三）专利权质押实现的完善
1、建立完善的专利评估机制
考虑到专利评估机制在专利权质押的设立和实行过程中的重要作用，相关法律应该进一步就其评估的申请、评估方法、评估效力评估机构、评估专家、以及评估费用承担等方面做出全面与明确的规定。评估可由质权人或出质人提出，质权人应在评估过程中严格监督，防止担保物的价值被低估。这是因为质权人一般不熟悉专利权的应用价值，并处于被动地位。评估机构应该是已经获得相关资格的专业评估机构，并且已获得双方当事人双方的认可。如果对于评估结果一方当事人不能接受，那么可重新选定评估机构再次进行评估。对于评估费用，合同有约定的按约定，没有约定的，评估费用应该由出质人承担。但重新评估的，应该由提出重新评估要求的一方负担。
2、规定多样化的专利权质押实现方式
第一，借鉴日本《民事执行法》，扩大专利权质押的实现方式。日本《民事执行法》第193条、161条的规定，专利权的换价有四种方法，一是让渡命令，即依法院的让渡命令债权人通过清算程序直接获得出质的专利权；二是管理命令，即依管理命令由第三人处得到的使用费或受让费充作债权的清偿。这两种方法系为实务中常见的专利权质权实现方式；三是出卖命令；四是其它适当的换价方法。对出卖命令而言买受人的法律地位被认为不甚明确，而实务中亦难见适当的其它换价方式，故后两种方式实际上很少适用。[16]结合我国实际，应将依法院的让渡命令使债权人通过清算程序直接获得出质的专利权的方式，以及依管理命令由第三人处得到的使用费或受让费充作债权的清偿的方式明确规定下来，以在物权法定原则的框架下使得专利权质押能够实现价值的最大化。但需要注意的是，法律也应明确当专利权直接由质权人获得时，若专利权的估价超过债权额，质权人应将超过部分返还于债务人，以防止对债务人的其他债权人造成损害。
第二，重新考虑流质契约的现代价值，有限度的承认其效力。虽然不能否认，禁止流质的目的是为了保护债务人或出质人的利益，是对在担保物权中处于弱者地位的出质人的一种平衡，也的确可以保障双方当事人之间的公平，避免债权人以其优越地位迫使债务人作出权益受损的允诺。但这种对所谓公平的极度尊崇是以牺牲效率价值为代价的。当事人在事先对专利权之归属作出约定，当债务人不能履行到期债务时，作为质押标的物的专利权即归属于质权人，从而避免了繁琐的出卖、变卖等实行程序，提高了专利权质押实现的效率。[17]而且考虑到专利权质押融资的当事人一般都是从事商业活动的企业，双方并无悬殊的经济力量上的差距，这决定了谈判会在一个相对较为平等的基础上进行。[18]像以往那样债权人利用流质契约欺诈压迫债务人的情况并不多见。何况即使有这些情况出现，债务人也可以《民法通则》和《合同法》中规定的乘人之危或显失公平为由撤销此流质契约，即将选择权交给债务人而非绝对的认定其无效应是较为妥当的选择。另外，为了保护债务人其他债权人的利益，使债权承担清算义务，即评估和计算专利权的价值，若其超过债务额，债权人应将超过部分返还给债务人。
3、完善程序法的规定，使实体法的规定落到实处
民事实体法与民事程序法一直处于相互制约和相互影响的过程，实体法的修改和完善必须和程序法的修改联系起来一并考虑。因此为了使得《物权法》的相关规定落到实处，可以借鉴德国、日本和我国台湾地区的《民事诉讼法》的规定，将担保物权实行的司法程序确定为一类非诉程序，并且尽量简化非诉程序的设计，以降低专利权的实行成本。在非诉程序中，法官只对是否已经达到专利权质押的实行条件作出审查，而不对实体的债权债务法律关系进行实质审查，并且明确规定非诉程序的快速结案机制。待裁定作出后，质权人便可以其作为强制执行的依据而实现自己之质权。
注 释：
[1]李琳：“知识产权质押贷款，用知识转换融资”，《经济导刊》2007年第2期。
[2]刘伟：“专利技术融资的新渠道—权利质押”，《科技进步与对策》，2001年第4期。
[3]蒋逊明：“中国专利权质押制度存在的问题及其完善”，《研究与发展管理》，2007年第3期
[4]郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版，第234页。
[5]王利明：《担保物权制度的发展与我国物权法草案》载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2006年第四期，认为权利质权吸收了抵押权和质押权两种方式的优点；吴晨曦、王莹在《权利质权?抑或权利抵押权？——论知识产权设定担保的体例选择》载《广西政法管理干部学院学报》2005年第4期，认为知识产权质押实质上是一种抵押权。
[6]造成美国金融危机的元凶即是作为抵押物的房地产价格大幅下跌，从而导致证券市场崩盘，这也再次给我国的金融市场敲响警钟，过于依赖不动产的价值将会埋下危机的种子。
[7]吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第276-277页。当然也有学者认为这种署名权产生在根本无“专利”可言的获专利前，即使专利申请被驳回，发明人的人身权仍在。参见郑成思：“知识产权若干问题再析”，《中国法学》，1996年第6期。
[8]李军：“专利权质押的法律问题”，《人民司法》2000年第5期。
[9]国家知识产权局，“如何办理专利权质押合同登记”。
[10]张卫、罗彩云：“我国知识产权质押若干问题研究”，《河南政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[11]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版第23页。王利明：《物权法研究 （修订版•上卷）》，中国人民大学出版社2007年版第318页
[12]刘璐、高圣平：“专利权质权设定制度若干问题研究”，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。
[13]策玥：“专利权质押中质权人的利益保障”，《.知识产权》1998年第3期。黄玉烨：“知识产权质押若干问题探讨”，《律师世界》1998年第1期。
[14]国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版，第55页。
[15]笔者认为，这种权利可视为对专利权的一种期待权，具有财产价值，并可以转让和质押。
[16]钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版第136页。
[17]让与担保在德国和日本的盛行在本质上是对流质契约的变相肯定，从日本和我国台湾地区最近的立法趋势来看，肯定流质契约效力的意见已占据主流。
[18]《德国民法典》中否定了流质契约的效力，而《德国商法典》中却肯定了其效力，正是基于商人之间的合同往往是在地位较为平等的基础上订立的。
（作者单位：山东省枣庄市中级人民法院）
来源： 中国法院网
责任编辑： 裴夏静
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